Per colmare questa evidente asimmetria, il legislatore ha introdotto una disciplina speciale a forte contenuto protettivo con il d.lgs. 20 giugno 2005, n. 122, poi rafforzata dal d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14 (Codice della crisi d’impresa) e da regolamenti ministeriali del 2022 che hanno definito i modelli standard di fideiussione e polizza decennale.

In questo quadro, il contratto preliminare di acquisto di immobile da costruire stipulato con una società immobiliare è un atto altamente regolato: se non rispetta i requisiti di forma, contenuto e garanzie, può essere nullo, con diritto dell’acquirente alla restituzione integrale di quanto versato.

1. Quando si applica la disciplina degli “immobili da costruire”

La tutela del d.lgs. 122/2005 non riguarda tutti gli immobili, ma solo quelli che rientrano nella definizione di “immobili da costruire”:

sono tali gli immobili per i quali sia stato richiesto il permesso di costruire e che siano ancora da edificare o la cui costruzione non sia ultimata, e per i quali non sia stata rilasciata l’agibilità.

Sono protetti gli acquirenti persone fisiche (anche tramite leasing o cooperativa), che acquistano o si obbligano ad acquistare l’immobile da costruire per sé o per un proprio parente in primo grado.

Rimangono invece fuori dall’ambito di applicazione le ipotesi estreme in cui esiste solo un progetto, senza neppure la richiesta del permesso di costruire: in questi casi non trovano applicazione le garanzie speciali del decreto, pur essendo di fatto ancora più elevato il rischio per l’acquirente.

2. Forma obbligatoria del preliminare: atto notarile a pena di nullità

Il cuore della disciplina è l’art. 6 d.lgs. 122/2005, che impone che ogni contratto diretto al trasferimento non immediato della proprietà (o di altro diritto reale di godimento) su immobile da costruire – incluso il preliminare – sia stipulato per atto pubblico o scrittura privata autenticata.

Questa forma “solenne” ha due funzioni:

1. Affidare al notaio un controllo di legalità, sia sul rispetto del contenuto obbligatorio del contratto, sia sulla presenza delle garanzie (fideiussione e, al definitivo, polizza decennale);

2. Rendere più difficile la stipula di preliminari “leggeri” o di semplici moduli di proposta con versamento di somme senza adeguate tutele.

La violazione della forma notarile comporta la nullità del contratto, qualificata dalla dottrina e giurisprudenza come “nullità di protezione”: può essere fatta valere solo dall’acquirente (o suoi aventi causa), proprio perché è posta esclusivamente nel suo interesse.

La giurisprudenza di merito più recente ha ribadito che:

• il preliminare di immobile da costruire concluso con semplice scrittura privata non autenticata è nullo;

• la nullità è assoluta nel contenuto, ma relativa nella legittimazione, potendo essere fatta valere esclusivamente dal promissario acquirente.

3. Contenuto minimo inderogabile del contratto preliminare

Oltre alla forma, l’art. 6 d.lgs. 122/2005 impone un contenuto minimo legale. A pena di nullità (per indeterminatezza dell’oggetto o violazione di norme imperative), il preliminare deve indicare almeno:

• I dati catastali e le indicazioni richieste per la trascrizione (artt. 2659 e 2826 c.c.);

• Una descrizione dettagliata dell’immobile e delle pertinenze (piano, interno, superficie, eventuale box/cantina);

• Gli estremi degli atti d’obbligo e delle convenzioni urbanistiche che incidono sull’immobile (piani attuativi, convenzioni ex art. 18 d.P.R. 380/2001, vincoli convenzionali ecc.);

• Le caratteristiche tecniche della costruzione (materiali, impianti, prestazioni energetiche, standard costruttivi, eventuale capitolato allegato);

• I termini di ultimazione dei lavori e, se del caso, di consegna;

• Il prezzo complessivo, con indicazione puntuale di rate, scadenze, modalità di pagamento e eventuali somme già riscosse;

• Gli estremi della fideiussione (importo garantito, soggetto garante, numero di polizza) e l’attestazione della sua conformità al modello legale.

La giurisprudenza ha mostrato particolare rigore nel pretendere che il preliminare consenta di individuare con precisione l’unità in costruzione e il relativo regime urbanistico, giungendo a dichiarare la nullità del contratto ove tali elementi risultino generici o contraddittori.

4. La fideiussione obbligatoria: garanzia principale dell’acquirente

4.1 Oggetto e caratteristiche della garanzia

L’art. 2 d.lgs. 122/2005 impone al costruttore l’obbligo di consegnare all’acquirente, prima o contestualmente al preliminare, una fideiussione bancaria o assicurativa che garantisca tutte le somme (o altre utilità) che l’acquirente versa prima del trasferimento della proprietà.

Punti chiave:

• La fideiussione deve coprire l’intero importo degli acconti (caparra, rate di avanzamento lavori, corrispettivi diversi), senza franchigie.

• Il garante può essere solo una banca o un’impresa di assicurazione autorizzata ad operare in Italia;

• La garanzia deve contenere la rinuncia al beneficio della preventiva escussione (art. 1944, co. 2, c.c.) e deve essere a prima richiesta e di pagamento entro un termine certo.

Se la polizza è rilasciata da un soggetto privo di autorizzazione, viene considerata come inesistente: di fatto, è come se nessuna fideiussione fosse stata rilasciata, con conseguente nullità del preliminare. In questa ipotesi, la responsabilità dell’amministratore della società venditrice può estendersi personalmente per non avere verificato l’affidabilità e i requisiti del garante.

4.2 Modello standard dal 2022

Con il D.M. 6 giugno 2022, n. 125 è stato approvato il modello standard di fideiussione previsto dall’art. 3, co. 7-bis, d.lgs. 122/2005: dal 23 settembre 2022 le garanzie devono adeguarsi a questo schema tipo.

Il regolamento prevede, tra l’altro, che:

• la fideiussione copra tutte le somme riscosse o da riscuotere fino al rogito;

• le clausole della Sezione I del modello possono essere modificate solo in senso più favorevole per l’acquirente;

• la garanzia può essere rilasciata congiuntamente da più garanti, fermo il vincolo di solidarietà verso il beneficiario.

4.3 Quando si può escutere la fideiussione

L’art. 3 d.lgs. 122/2005 definisce le situazioni di “crisi del costruttore” che legittimano l’acquirente a escutere la fideiussione (pignoramento sull’immobile, sequestro, apertura di liquidazione giudiziale, altre procedure concorsuali ecc.).

Nel contesto della crisi di impresa, l’art. 174 del Codice della crisi stabilisce che i contratti regolati dal d.lgs. 122/2005 si sciolgono se l’acquirente escute la fideiussione prima che il curatore comunichi la scelta di eseguire o sciogliere il contratto. In ogni caso, la garanzia non può più essere escussa dopo la comunicazione di voler dare esecuzione al preliminare.

5. La polizza assicurativa decennale postuma

Accanto alla fideiussione, l’art. 4 d.lgs. 122/2005 impone al costruttore un ulteriore obbligo: al momento del trasferimento della proprietà, deve consegnare all’acquirente una polizza assicurativa indennitaria decennale che copra i gravi difetti strutturali dell’edificio.

Dal D.M. 20 luglio 2022, n. 154, anche questa polizza deve rispettare un modello standard che ne definisce contenuto e caratteristiche essenziali (massimali, franchigie, esclusioni, attestazione di conformità).

La riforma del 2019 ha esteso la nullità di protezione anche all’inosservanza dell’obbligo di rilascio della polizza decennale: se il costruttore non consegna la polizza al rogito, il contratto definitivo è colpito da nullità relativa, azionabile solo dall’acquirente.

6. Trascrizione del preliminare e privilegio ex art. 2775-bis c.c.

6.1 Trascrizione del preliminare (art. 2645-bis c.c.)

Se il preliminare è ricevuto dal notaio, può essere trascritto nei registri immobiliari ai sensi dell’art. 2645-bis c.c..

La trascrizione produce un effetto prenotativo: quando si stipula il rogito, gli effetti della sua trascrizione retroagiscono alla data di trascrizione del preliminare, facendo prevalere l’acquirente rispetto alle trascrizioni o iscrizioni pregiudizievoli eseguite nel frattempo contro il venditore (per esempio ipoteche o pignoramenti).

È una tutela reale, che protegge l’acquirente non solo nei confronti del costruttore, ma anche rispetto ai terzi creditori di quest’ultimo.

6.2 Il privilegio speciale sull’immobile (art. 2775-bis c.c.)

L’art. 2775-bis c.c. attribuisce al promissario acquirente, in caso di mancata esecuzione del preliminare trascritto, un privilegio speciale sul bene oggetto del contratto, a garanzia dei crediti nascenti dal mancato adempimento (restituzione acconti, risarcimento danni).

Si tratta di una causa legale di prelazione che:

• si colloca in concorso con gli altri creditori sul ricavato della vendita forzata;

• non è opponibile però ai creditori titolari di ipoteca per mutuo erogato all’acquirente né a certe ipoteche iscritte ai sensi dell’art. 2825-bis c.c.

7. Nullità del preliminare e restituzione di acconti e provvigioni

La violazione delle norme di tutela può condurre alla nullità del preliminare, in particolare quando:

• manca la forma dell’atto pubblico o scrittura privata autenticata;

• manca la fideiussione o la garanzia è rilasciata da soggetto non autorizzato, oppure non copre tutte le somme dovute;

• il contratto è privo degli elementi essenziali richiesti dall’art. 6 d.lgs. 122/2005 (indeterminatezza dell’oggetto, omissione degli estremi urbanistici ecc.).

La nullità è “di protezione” e può essere fatta valere solo dall’acquirente, che ha diritto di chiedere:

• la restituzione di tutti gli importi versati, a qualunque titolo (caparra, acconti, somme per varianti ecc.);

• gli eventuali interessi e il risarcimento del danno ulteriore, se provato.

La Cassazione ha precisato che la domanda di nullità per mancata fideiussione, se proposta quando l’immobile è già ultimato e non si è manifestata alcuna situazione di crisi del costruttore, può non essere accolta se non risulta più pregiudicato l’interesse protetto dalla norma (tutela del risparmio familiare in caso di crisi).

La nullità del preliminare comporta, inoltre, l’assenza (o il venir meno) del diritto del mediatore a percepire la provvigione: se il contratto principale è nullo, viene meno il presupposto causale della provvigione, con conseguente diritto dell’acquirente a chiederne la restituzione.

8. Suggerimenti operativi per chi acquista “sulla carta”

Per ridurre i rischi in fase di acquisto di un immobile da costruire, è opportuno:

1. Verificare se si rientra nella disciplina del d.lgs. 122/2005
   Accertare che:

   • sia stato richiesto il permesso di costruire (chiedere estremi e copia);

   • l’immobile non sia ancora ultimato o privo di agibilità.

2. Non firmare moduli o “proposte” con pagamento di somme senza notaio
   Ogni accordo che comporti il versamento di denaro prima del rogito e che abbia come finalità il trasferimento futuro della proprietà dovrebbe essere strutturato come preliminare notarile, con fideiussione già pronta.

3. Controllare attentamente la fideiussione

   • verificare che sia rilasciata da banca/assicurazione autorizzata in Italia;

   • verificare che l’importo garantito coincida con tutte le somme da versare fino al rogito;

   • accertare che lo schema sia conforme al modello standard DM 125/2022.

4. Insistere sulla trascrizione del preliminare
   La trascrizione offre una tutela aggiuntiva e, in caso di problemi, permette di far valere il privilegio ex art. 2775-bis c.c..

5. Al rogito, pretendere la polizza decennale postuma
   Va richiesto che la polizza sia conforme al modello standard DM 154/2022 e che copra adeguatamente i rischi di gravi difetti strutturali.

6. Farsi assistere da un legale esperto in diritto immobiliare
   La valutazione della validità del preliminare, delle garanzie e delle eventuali nullità (con i relativi rimedi) richiede spesso un’analisi tecnica del singolo caso e della giurisprudenza più recente.

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